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知识产权国际保护制度的扩张趋势及我国的应对策略

 

知识产权国际保护制度自形成以来, 其保护力度和广度呈不断扩张之势。笔者试图从三个主要方面论述知识产权国际保护制度的这种扩张趋势, 并探讨其扩张的原因和我国应有的对策略, 以期为正确把握当前知识产权国际保护制度之发展提供一定的参考。

一、知识产权国际保护制度的扩张趋势

在1993 年签订《与贸易有关的知识产权协定》(下文简称为TRIPs 协议)以前, 知识产权国际保护主要以1883 年签订的《保护工业产权巴黎公约》和1886 年签订的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》为代表。由于这两个条约缺乏监督、约束机制, 当缔约方违反条约时无法进行有效的制裁, 因此这期间实质上是一种较弱的知识产权国际保护。
进入20 世纪以来, 随着经济全球化和科技进步的步伐不断加快, 知识产权国际保护不断被强化。在这种形势下签订的TRIPs 协议与以往的国际条约不同的是, 规定了最低标准原则和最惠国待遇原则, 并将其纳入了国际贸易体系之中, 实现了知识产权国际保护规则从实体到程序的一体化、国际化的道路[1], 由此国际知识产权保护从自愿保护的时代进入了强制保护时代。
TRIPs 协议的签订极大地强化了知识产权的国际保护, 加速了知识经济时代的来临, 促进了新一轮国际知识产权保护热点的形成。当今知识产权国际保护制度正呈现如下的扩张态势。
(一) 原有知识产权类型的保护客体不断增加、权利范围进一步加大。例如, 在专利领域, 近年来一些发达国家和组织纷纷给将原来排除在专利保护之外的商业方法[2]、基因序列等授予专利。美国自1998 年的街道银行案[3]后开始授予商业方法专利, 此后日本专利局和欧洲专利局也纷纷修改审查指南, 讨论开始商业方法的可专利性问题[4]。

虽然目前仍然仅有少数国家在这些方面授予专利, 严格地说它还并没有成为一种国际保护制度, 但是这种发展态势我们不能不引起重视。在版权领域, 针对数字化技术和因特网的快速发展, 1996 年12 月20 日世界知识产权组织在日内瓦召开的外交会议上, 通过了《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》两个条约。这两个条约将国际版权保护扩张到了虚拟的网络空间[5]。
( 二) 新增知识产权保护客体类型。新的客体类型主要包括传统知识、遗传资源和民间文学艺术。随着国际知识产权竞争加剧, 一些发展中国家纷纷提出了对传统知识、遗传资源和民间文学艺术的保护, 由此将国际知识产权制度的保护范围从智力成果的本身发展到对智力成果的源泉。针对这种情形, 2000 年, 世界知识产权组织成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”的政府间专门委员会, 着手探索有别于现代知识产权的传统知识保护问题。但是到目前为止, 除了《表演与录音制品条约》、《生物多样性公约》和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》分别对民间艺术和遗传资源提供一定的保护之外, 国际社会对这三类客体的保护力度还十分微弱。

(三) 世界专利一体化协调进程加快。除了知识产权保护客体的扩张之外, 知识产权国际保护制度的另一值得特别关注的趋势是世界专利一体化协调进程加快。自WIPO 在1983 年启动《专利法条约》( Patent Law Treaty ( PLT) 以来, 经过20 多年的磋商, 终于在2005 年4 月28日生效。这是继《专利合作条约》( PCT) 后的又一部国际专利条约, 虽然它的内容仍然主要涉及专利申请的程序, 并未涉及授权标准、专利效力及权利限制等实质问题, 但是它的签订仍然在一定意义上象征着国际专利制度的整合又向前迈进了一步。继PLT 之后, WIPO 于2000 年启动了《实体专利法条约》( Substantive Patent Law Treaty( SPLT) 的协调工作。
SPLT 草案试图在专利的新颖性、创造性和工业实用性、说明公开、权利要求书的解释以及审批程序等方面作出规定, 其宗旨是简化各国专利审查程序和授权标准, 使之更加趋于统一, 实现真正的世界专利。由于各国目前的专利制度差异较大, 虽然经过WIPO 的专利法常设委员会多次举行会议讨论协商, 但是各方并未达成一致, 世界一体化的专利制度一时还难以建立, 但是从当前的发展趋势看, 实现最终的一体化的世界专利不是没有可能的。

事实上, 美日欧三方专利局也正在酝酿建立统一的专利审查机制。2003 年初三方专利局开始了互相承认对方的检索结果以求降低重复劳动、加快审查程序。自2004 年11 月底起三局开始小规模地试用共用路径。据最新资料显示, 日本专利局和美国专利局从今年7 月3 日起已经开始了为期一年的专利审批高速路( Patent Prosecution Highway (PPH)) 试验。通过PPH, 申请人只需要将首次申请局(OFF) 的通知书连同被定审定为具有专利性的权利要求和审查员引用的对比文件一起提交给第二次申请局(OSF) , 经过简单的程序申请人即可快速获得专利权[6]。由于全球专利申请的80%以上是在美日欧三局首次提出, 因此三局的这种动向很难说不代表专利国际保护制度今后的一种发展趋势。
虽然这种趋势并没有扩张专利国际保护的客体, 仅仅是实体标准和程序上的统一, 但是可以预计的是, 随着一些主要国家达成一致, 世界专利真正诞生, 专利权的地域性消失, 权利的执行力大大增强, 从而实现了专利权实质性的扩张。

二、知识产权国际保护制度扩张的原因分析
自从上世纪九十年代起, 以信息技术、生物科学技术为核心的两大技术革命有力地推动了相关产业的产品和服务市场的快速发展, 世界经济全球化、一体化进程不断加快, 含有知识产权的商品贸易在一国的贸易总额中所占比重越来越大。另一方面, 随着信息技术的发展, 知识传播速度进一步加快, 仿制、假冒越来越快、成本越来越低廉, 同时由于知识产权的无形性特点, 多人可以同时占有、使用同一项知识产权, 这进一步加剧了侵犯知识产权的便利性和隐蔽性。因此加强保护知识产权保护成为知识产权拥有大国的迫切需要。这便是当前知识产权国际保护一再被强化的直接原因。

进一步分析发现, 知识产权国际保护制度的扩张是当前世界经济秩序发展的结果, 是发达国家与发展中国家利益交锋的必然。目前知识经济时代已经来临, 一些发达国家掌握着几乎全部的高、精、尖的技术, 同时随着人们保护环境的意识增强, 加上发达国家劳动力成本高等因素, 发达国家的制造业成本普遍比发展中国家的制造业成本高得多, 因此发达国家逐步将制造业转移到发展中国家, 而将能耗少、对环境破坏小的研发部分的工作留在国内, 即研发与生产的国际分工逐步形成。在这种国际分工的情况下, 掌握着大量知识( 技术) 的发达国家自然要极力强化知识产权国际保护, 以使他们的利益最大化, TRIPs 协议正是在这种国际背景下诞生的。商业方法专利、基因专利、驰名商标、影视、音像制品等等无不与发达国家高度发达的技术、经济相联系。
发展中国家一方面迫于发达国家的打压, 不得不满足TRIPs 协议规定的最低保护标准, 另一方面试图以TRIPs 协议规定的例外比如环境保护和公共健康以及国际人权保护等为由尽可能降低保护标准, 以使本国利益损失最小化。然而, 掌握着大量传统知识产权( 比如专利、商标和版权) 的国家都是发达国家, 是他们主导知识产权国际保护制度规则的制定, 因此发展中国家的这种抗争很少取得过胜利[7]。另一方面, 由于发展中国家大多拥有丰富的传统知识、遗传资源和民间文学艺术, 而长期以来这类知识大多一直被简单地规为公有领域, 人们可以自由而免费地获取、利用。因此, 有些发达国家以极低廉甚至完全免费的方式利用发展中国家传统知识、遗传资源和民间文学艺术, 由此制成的产品或研发的技术又受到现代知识产权制度的保护, 从中不仅获取大量的利润, 而且还反过来限制了知识来源的发展中国家的进一步利用或受益。例如, 美国的跨国公司“孟山都”公司利用我国的野生大豆基因开发出64 项专利并向全球一百多个国家申请专利保护[8], 美国科学家将亚马逊河流域的一种古老植物申请美国专利的死藤水( ayahuasca) 案[9], 美国专利商标局给美国公司授予基于印度香米基因开发的专利和利业界实务用印度传统医药姜黄(Turmeric, Curcuma longa) 治疗伤口的专利[10], 等等。这些都是发达国家不正当占有、利用发展中国家资源的典型案例。正在这种情况下, 一些发展中国家纷纷要求国际社会对其具有一定资源优势的传统知识、遗传资源和民间文学艺术进行国际保护。通过这种保护, 发展中国家一方面可以切实地保护好本国的资源不会无偿流失、不被破坏, 从而达到保护本国、本民族的利益的目的, 另一方面它这可能成为发展中国家与发达国家日后进行一些讨价还价的一些筹码, 利用在这方面的资源优势, 在国际竞争中争得一份先机。

三、我国的应对策略
目前, 我国建立了比较完善的知识产权法律法规体系, 专利、版权、商标、集成电路布图设计、商业秘密、地理标记、植物新品种、反不正当竞争等主要知识产权类型都已纳入法律保护, 并加入了世界上几乎全部主要的知识产权国际公约。可以说, 从立法上我国基本与国际接轨。

其次, 经过二十多年的努力, 我国建立了专门的知识产权审判庭, 知识产权保护采用以司法审判为基础、行政保护为补充的两条腿走路的模式。第三, 社会广大民众的知识产权意识有较大的提高, 拥有的知识产权数量和质量明显提高。
但在另一方面, 我国国内拥有自主知识产权核心技术的企业仅为万分之三, 99%的企业没有申请专利, 60% 的企业没有自己的商标[11]。在技术含量较高的发明专利申请方面, 虽然在“十五”末期专利局受理的发明专利国内外年申请总量已经位居世界第4 位[12], 但是其中近半数申请来自国外。正如国家知识产权局田力普局长在2006 年4 月26 日在北京举行的“中国保护知识产权高层论坛”中所指出,“很多企业处于有‘制造’无‘创造’, 有‘产权’无‘知识’的状态。”由此可见, 我国广大企业自主创新能力和知识产权保护意识都还有待进一步提高。

正是在这种状况下, 一些学者认为我国目前的知识产权保护水平过高, 与我国的经济、科技发展水平不相适应。然而, 当今世界, 伴随着科技和经济的全球化, 法律制度全球化相伴而生。现在我们已经不可能再幻想着采取美国、日本当年所采取的低水平保护的保护策略, 而是必须首先适应经济全球化、一体化, 顺应知识经济时代的潮流, 满足相关国际条约的要求, 从而参与到国际竞争中来。面对复杂的国际知识产权发展趋势, 正如有学者指出, 对于通过批判和国际斗争能够使对方放弃的知识产权条款, 我们可以把重点放在批判上; 经批判对方不可能放弃的, 就要有对策, 甚至可“以其人之道, 还治其人之身”, 不能“坐而论道”[13]。
下面就商业方法专利、传统知识、遗传资源和民间文学艺术的保护和世界专利一体化协调三方面进行具体分析。

(一) 关于商业方法专利
虽然自1998 年美国法院做出街道银行案的终审判决之后, 许多其它国家在理论上认可商业方法可作为专利保护客体, 但是近期形成类似于TRIPs 协议中那样具有强制性的国际保护制度的可能性并不大。日本专利局虽然积极跟进美国, 设立专门的电子商务专利审查室, 但实际授予这方面的专利权并不多。欧洲专利局近年来在这方面虽然也有不断放开的倾向[14], 但是在2005 年7 月6 日欧洲议会以绝对多数否决了《欧盟由计算机执行的发明专利性指令》后, 欧洲专利局仍然必需采用过去的是否具有“ 技术性”的个案审查规则, 其似乎并不为美国所动。

当前, 发达国家一方面在自己国内小心地调整着这方面的法律法规, 另一方面不断向发展中国家提交商业方法专利申请。从1996 年起2003 年, 花旗银行不动声色地向国家知识产权局提交了总共19 项金融产品“商业方法类”发明专利的申请。而当时我国国内四大银行总共仅有11 项专利申请, 而且主要集中在实用新型和外观设计方面, 几乎不涉及真正的商业方法。在这种情况下, 当前我国显然不宜大量授予商业方法专利。但是, 随着世界贸易组织给予中国的保护期的过去, 特别是金融、保险等服务行业对外进一步开放, 中国企业进一步走出去, 我国在这方面必然也要与发达国家逐步靠拢。因此, 当前国家知识产权局作为这方面的主管部门, 一方面在不违反TRIPs 协议的前提下尽量少给外国申请人授予这方面的专利权, 尽可能多地为国内企业留下发展空间; 同时, 还应当积极研究商业方法专利授权的方式和方法, 着手为进行这方面授权进行硬件、软件( 比如建立商业方法数据库) 以及人才等方面的准备。另一方面, 我们还应当时刻关注美日欧等主要国家在这方面的动向, 防止他们在这方面通过专利标准化而将我国企业拒之门外, 并积极引导国内企业在这方面进行自主知识产权创新, 提高知识产权保护意识, 待国内时机成熟也立即对商业方法进行专利保护。
(二) 关于传统知识、遗传资源和民间文学艺术的保护由于上述三类客体在主体确认、客体保护条件、保护期限以及利益分配等方面存在特殊性, 因此国际社会关于如何保护这三类客体目前并没有形成统一的看法。从制度设计上看, 总的来说可以分为两类: ( 1) 采用现有的知识产权制度保护。例如以著作权及邻接权保护民间文学艺术、以专利权和植物品种权保护遗传资源、以外观设计权保护传统的手工艺产品, 等等。但由于这三类客体的特殊性, 现有知识产权制度很难对其提供充分的保护。( 2) 采用一种与当前的知识产权相区别的“传统资源权”制度。

这种制度可采取专门管理( 公法) 与权利保护( 私法) 相结合的法律模式[15]。与通过现有的知识产权制度保护相比, 电子知识产权EIP 这种保护模式具有权利对象、权利边界易于确定的优点。

与传统知识产权相比, 我国在民间文学艺术方面具有较大资源优势。因此在发达国家极力推动对他们的优势( 专利、驰名商标、音像制品、影视作品等) 加强保护的同时, 我们应当积极倡导国际社会对这类客体的保护。当前, 在我们无法在生物技术、音像制品、影视作品等方面与发达国际竞争的现实下, 如果我们能够从这类创作的源头上着手进行保护, 也算为我们子孙后代留有进一步发展的空间。传统知识、遗传资源和民间文学艺术在很大程度正是各种智力创作之源。
在国际社会还没有达成一致的保护措施之前, 我们首先应当深入研究可行的保护方案, 并进行国内立法, 建立相应的保护机构, 防止因这类资源流失而使国家利益进一步受损。同时, 我们还应该注意到, 在这类客体的保护上, 大部分发展中国家、甚至一些发达国家与我们有共同的愿望, 比如在地理标志的保护上, 历史悠久的欧洲与新兴的美国和澳大利亚等国家存在严重的分歧, 我们应当积极就这一问题与不同国家进行广泛的国际交流与合作, 争取更多的国家的理解和支持, 使得这类客体在国际社会尽早得到保护。

(三) 关于世界专利一体化协调
专利国际保护的总体趋势是, 专利制度逐渐统一, 由多重架构组成的传统专利国际保护体系正逐步走向订立统一的专利实体法规, 设立统一审批机构的统一的“世界专利”或者说“全球专利”[16]。上文提到的最近几年了世界知识产权组织主导下的PLT 和SPLT 的协调和美日欧三方互动充分证明了专利国际保护的这种发展趋势。

就我国目前经济与社会发展状况来看, 如果不顾我国国情简单地照搬美日欧的高标准的专利保护制度, 非但不能发挥专利制度的积极作用, 反而可能会阻碍我国经济的发展。但是, 面对这种不可避免的发展趋势, 我们更不能抱有消极逃避的思想, 积极应对才是唯一的出路。
具体地说, 我国应该积极参与世界专利一体化协调, 对于不利于我们的条款, 通过合理地斗争尽可能阻止其通过, 若不能做到, 则应该尽早采取措施, 积极应对, 以最大限度维护国家利益。另一方面, 在国内通过实施国家知识产权战略提高广大民众的专利保护意识, 提升企业的创新能力, 加大我国拥有的自主知识产权保有量, 为世界专利一体化的到来做好全方位的准备。



[1]. 吴汉东:“知识产权国际保护制度的变革与发展”, 载《法学研究》, 2005 年第3 期。 
[2]. 一般地说,“商业方法”发明应当包含计算机实施的商业方法、通过其它装置实施的商业方法发明和纯粹商业方法, 关于商业方法是否可专利的问题, 目前各国做法差异较大的主要是计算机实施的商业方法。此外, 还经常出现的一类保护客体是“计算机软件专利”或“计算机执行的发明”, 从其名称上看这类客体显然不仅限于计算机实施的商业方法专利, 但其大部分发明内容都与商业方法有关, 因为这里的“商业”一词的概念十分宽泛。因此, 为了简便起见, 在本文涉及计算机实施的商业方法、计算机软件发明这类保护客体时, 仅以“商业方法”称之。
[3]. 参见美国联邦巡回上诉法院的判例149F.3d 1368(Fed. Cir.Jul.23,1998)。 
[4]. 张平:“论商业方法软件专利保护的创造性标准— — 美日欧三方专利审查之比较”, 网址: http:/ /www.iplaw.pku. edu.cn/ type.asp?news_id=25, 最后访问日2006 年8 月6 日。 
[5]. 韦儒珍:“网络环境下版权的扩展及其限制”, 网址: http:/ /www.chinaebs.com/ news/ bussiness/ news3.htm, 最后访问日2006 年8 月6 日。 
[6].“The Procedure to file a request for Patent Prosecution Highway Pilot Program between the USPTO and the JPO”, 网址: http:/ / www.jpo.go.jp/ cgi/ linke.cgi?url =/ torikumi_e/ t_torikumi_e/ highway_pilot_program_e.htm, 最后访问日2006 年8 月6 日。 
[7]. 郑成思:“传统知识与两类知识产权的保护”, 载《中国工商管理》2002 年第12 期。 
[8]. 徐家力:“防止传统知识的不当利用与知识产权保护的区别与联系”, 网址: http:/ / www.nipso.cn/ gnwzscqxx/ cym/ t20060428_79644.asp, 最后访问日2006 年8 月6 日。 
[9]. CarlosCorrea:“传统知识与知识产权—— 与传统知识保护有关的问题与意见”, 国家知识产权局译, 网址: http : / / ww w.biodiv - i p.go v.cn / zsjs / ctzs / ctzsyzscq / t20030618_14940.htm, 最后访问日2006 年8 月6日。 
[10]. 赵荣台:“ 生命聚宝盆”, 网址: http:/ / www. bbtpress.com.cn/ homepagebook/ 829/ b08.htm, 最后访问日2006 年8 月6 日。 [11]. 原国锋、李薇薇:“我国99%企业没有申请专利60% 没有自己的商标”, 载《人民日报》2006 年01 月04 日第六版。 
[12].“我国知识产权现状与发展”, 网址: http:/ / www. sipo.gov.cn/sipo/ztxx/zscqbft/zgipzlyj/200605/t20060531_101327. htm, 最后访问日2006 年8 月6 号。 
[13]. 郑成思:“经济全球化国际竞争中的知识产权战略与策略”, 载《中国党政干部论坛》, 2006 年第6 期。 
[14]. 余翔、刘珊:“欧盟对计算机软件相关发明的保护”, 载《电子知识产权》2005 年第6 期。 [15]. 吴汉东:“后TRIPs 时代知识产权的制度变革与中国的应对方略”, 载《法商研究》, 2005 年第5 期。 [16]. 张志成:“专利保护的国际趋势及对策”, 载《中国专利代理》2003 年第1 期。业界实务

作者: 周胜生


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